결국 간통죄 '위헌'이 나왔다. 그것도 7대2, 압도적 스코어다. 지난 2008년에는 5대4로 위헌 의견에 딱 한 명이 부족해서 합헌이었는데, 7년이 지난 2015년, 이번에는 무엇이 달라진 것일까? 그 때나 지금이나 간통죄 위헌여부의 핵심은 크게 두 가지다. 첫째는 국민의식의 변화, 둘째는 처벌의 실효성이다. 저번까지는 아직 국민의식의 변화가 없었고, 아직 형사처벌의 실효성이 있다는 쪽이 우세였으나, 이번에는 정반대로 바뀌었다. 즉, 급속한 개인주의 및 성 개방적 사고가 확산되면서 부부간의 정조의무를 위반한 행위가 비도덕적이기는 하나 법으로 처벌할 사항은 아니라는 점에 동의하는 사회구성원들이 늘고 있다는 것이다. 그리고 형사처벌에 대한 두려움 때문에 간통을 하지 못해 혼인관계 유지에 효과가 있다는 주장에 대해서는 "심리적 사전억제수단에 실효성이 있는지 의문"이라고 한다. 쉽게 말하면 개인의 아랫도리를 국가가 관리하는 것이 옳지 않다는 것이다.

반면 '합헌'의견은 이렇게 반문한다. 먼저 국민의식의 변화에 대해서는 2005년 한국가정법률상담소가 실시한 간통죄 존폐 설문조사 결과에서는 응답자 1만2천516명 중 60%에 달하는 7천621명이 존치의견이었고, 2009년 여론조사기관이 전국 19세이상 성인 1천명을 대상으로 실시한 간통죄 형사처벌 찬반여부 설문조사에서는 64.1%가 찬성 입장을, 2014년 한국여성정책연구원이 전국 19세 이상 남녀 2천명을 대상으로 한 간통죄 존폐 설문조사 결과에서도 60.4%가 존치의견을 나타냈다고 한다. 다음 처벌의 실효성에 대해서는 간통죄를 폐지하면 성도덕의 최소한의 한 축을 무너뜨려 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 간통에 대한 범죄의식을 없애 성도덕의 문란을 초래한다는 것이다. 또 대다수 외국과는 달리 우리 형법에서 존속에 대한 상해나 살인죄를 가중처벌하는 것을 효의 강요 내지 법에 의한 도덕의 강제로 보지 않고 우리 사회에서 지켜야 할 최소한의 윤리도덕을 유지하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정되고 있는 것과 마찬가지라는 것이다.

대개 진보는 '개인', 보수는 '사회'를 우선시 한다. 따라서 논리적으로는 간통 처벌은 진보에서는 위헌이고 보수는 합헌이다. 그런데 통진당을 소위 '종북'이라 하여 해산시킨 그 보수적인 헌법재판소에서 놀랍게도 위헌이 나왔으니, 딱히 이념의 잣대는 아닌 것 같다. 필자도 나름 진보라고 생각하지만, 간통에 대한 소견은 위와 같은 이유로 아직은 '합헌'으로 생각한다. 따라서 이념보다는 나름의 법 이론과 정치적인 판단의 결과로 보인다.

간통죄 위헌 선고 이후 사람들의 반응이 궁금해 인터넷 댓글을 살펴보니 약 70%가 이번 위헌 판결에 부정적이다. 그리고 이번 위헌의 의미는 간통을 형사처벌까지 한다는 것이 지나치다는 것일뿐, 민사적으로 여전히 부부간 정조의무가 있어서 간통에 손해배상의 책임이 뒤따름에도 인터넷에서는 마치 모든 족쇄가 풀린 것처럼 잘못 오해하고 있는 글이 넘쳐난다. 또 간통이 위헌이라면 같은 논리로 '성매수' 처벌도 위헌이라는 주장도 있다.

그동안 간통은 이혼소송에서 일방이 간통 배우자에게서 위자료나 재산분할을 '확실히' 받을 수 있는 나름의 유효한 수단이었다. 특히 살림만 하여 모아놓은 게 없는 전업주부에겐 정말 유효한 카드였다. 그런데 이제는 어려울 것이다. 이혼소송 전에 미리 재산을 빼돌리는 경우가 대부분이라서, 설사 간통을 고려하여 위자료 판결이 높게 나오더라도 그 이행을 담보할 수 없기 때문이다.

개인적인 생각으로는 현재 이혼 후 양육비 이행의무를 이행하지 않는 상대에게는 과태료는 물론이고 30일 이내 감치도 할 수 있다. 이러한 강제수단을 위자료나 재산분할의 이행에 있어서도 도입할 필요가 있지 않을까 한다.

간통죄 위헌 선고를 들으면서 문득 영화 '살인의 추억'이 떠올랐다. 그렇게 잡고 싶은, 그러나 이제는 잡아도 공소시효가 지나서 처벌하지도 못하게 된 그 연쇄 살인범처럼, 그렇게 잡고 싶었지만 참 잡기 어려웠던 간통 '현장'도, 이제는 의미가 없게 되었다. 물론 이혼소송에서는 아직 의미가 있긴 하다. 이혼사유 중에 '부정한 행위'가 있어, 부정한 행위는 간통이 아니더라도 인정되는데 간통까지 나아간 경우라면 위자료에 더 반영이 되기 때문이다. 결국 이제 간통은 '처벌'이 아니고 '돈'의 문제로 남게 된 것이다.